A denominação poder familiar substituiu o antigo instituto do pátrio poder. A ideia do pátrio poder, oriunda do latim patria potesta, associada, ainda, ao pater familias romano, presente no Código Civil de 1916, definia-se como um modo de indicar quem detinha o poder de autoridade no seio familiar, no contexto do qual ao pai pertencia o direito de educar os filhos (VERONESE; GOUVEA; SILVA, 2005, p. 15-6). Esta figura jurídica do pátrio poder encontra sua gênese na antiguidade, especialmente, na antiguidade romana, no instituto do pater familias, no qual o pai tinha poder sobre os filhos e sobre a mãe, que era vista como submissa ao marido. De modo mais concreto,
O pai era o chefe supremo da religião doméstica, detentor do direito de reconhecer a criança no ato do nascimento ou de rejeitá-la. O pater tinha, também, os seguintes direitos: repudiar a mulher em caso de esterilidade; ceder a filha e o filho em casamento; emancipar; adotar; designar, ao morrer, um tutor para a mulher e os filhos. Neste tipo de estrutura familiar o filho não podia possuir nem adquirir nada; os frutos do seu trabalho, os lucros que pudesse auferir eram, em sua totalidade, do pai. Caso o filho fosse herdeiro de alguém, quem recebia a herança era o pai. Daí resulta um princípio do Direito Romano: o pai que vendesse algo a seu filho estaria vendendo a si mesmo.
O pater podia vender o filho, pois este era sua propriedade. Se o filho cometesse algum crime, a ação era movida contra o pai, pois de toda a família, somente ele poderia comparecer perante os tribunais da Cidade, submetendo-se ao seu julgamento. A justiça, para o filho e para a mulher, se encontrava no lar; seu juiz era o pater, que poderia condená-los à morte, e a nenhuma autoridade caberia modificar a sua sentença (VERONESE; GOUVEA; SILVA, 2005, p. 16).
O Código Civil de 1916 reconhecia, no artigo 380, o pátrio poder, que era exercido pelo pai em colaboração da mãe.[1] O advento da Lei n° 4.121/62, o Estatuto da Mulher Casada, permitiu que a mãe pudesse também ser titular do pátrio poder.[2] No entanto, apenas com o Código Civil de 2002 reconheceu-se, na figura do poder familiar, o centro da autoridade familiar. Não se trata mais de uma autoridade paterna, mas, ao contrário, de uma autoridade familiar estabelecida em vista dos interesses primários da constituição familiar.[3] Não obstante, o poder familiar pode ser concebido, como arrazoa Maria Helena Diniz,
[...] como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
[...]
Esse poder conferido simultânea e igualmente a ambos os genitores, e, excepcionalmente, a um deles, na falta de outro [...], exercido no proveito, interesse e proteção dos filhos menores, advém de uma necessidade natural, uma vez que todo ser humano, durante a sua infância, precisa de alguém que o crie, eduque, ampare, defenda, guarde e cuide dos seus interesses, regendo sua pessoa e bens (DINIZ, 2010, p. 564-5).
Trata-se, dessa maneira, de um poder que é exercido durante certo tempo, em regra, até a maioridade, com o propósito de educação, criação e sustento, sendo a base para a condução da pessoa e bens do filho. E, em razão disso, tem algumas características elementares, que são, ainda seguindo a pena de Diniz, as seguintes: (i) trata-se de um múnus público, nos termos de um direito-função e um poder-dever que está numa posição intermediária entre o poder e o direito subjetivo; (ii) é irrenunciável; (iii) é inalienável ou indisponível, isto é, não pode ser transferido, a título gratuito ou oneroso, pelos pais a ninguém; (iv) é imprescritível; (v) é incompatível com a tutela; e (iv) conserva a natureza de uma relação de autoridade (DINIZ, 2010, p. 565-6).
É oportuno apontar que, no Código de 2002, o poder familiar é exercido, em princípio, na família, pelos pais, como casamento ou união estável. Assim, tem-se, in verbis:
Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo (BRASIL, 2002).
Ora, vê-se que a redação do Código Civil de 2002, ao instituir a figura do poder familiar, atribui aos pais, sem uma hierarquia, isto é, a partir da igualdade de condições, a decisão sobre a vida e a educação dos filhos, afastando-se, desse modo, o teor discriminatório que caracterizava o Código de 1916.[4] Nesse sentido, o através do poder familiar, chama-se à igual responsabilidade pela criação e educação dos filhos as figuras dos pais, de modo a não haver submissão entre eles. Dessa feita, lê-se no Marco Legal Civil o seguinte, conforme a redação que lhe deu a Lei nº 13.058, de 2014:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criação e a educação (BRASIL, 2002).
De fato, uma das atribuições da autoridade parental, nos termos do poder familiar, é a educação dos filhos, não havendo distinção entre aqueles concebidos na constância da sociedade conjugal ou fora dela. Uma tal educação, de acordo com o que prevê o Código Civil, deve-se voltar à valorização de cada qual dos filhos, de tal modo a serem educados de forma plena. É em vista disso que Nader afirmará o seguinte:
A educação deve ser motivadora da autoestima e reconhecer o valor de cada filho, estimulando-os a desenvolver o seu potencial e na superação de suas dificuldades. A experiência do ser humano inicia-se a partir da infância, quando o seu espírito se abre para o mundo e começa a registrar as primeiras informações e a criar o seu mecanismo de proteção. O dever de educar não se limita às ações no interior do lar, também o de proporcionar ensino regular em escola compatível com o nível social dos pais. Compete a estes a escolha do estabelecimento de ensino, secular ou de orientação religiosa (NADER, 2016, p. 554).
Sendo esse o caso, deriva, do poder familiar, a prerrogativa familiar para a escolha do tipo de educação e de formação que entendam os pais como adequada para os filhos. É um correlato jurídico que o dever de educação deva ser consoante com as crenças e os valores que os pais queiram para si e para seus filhos. Dessa ótica, o dever de educação se estabelece de acordo com a liberdade particular dos pais, inclusive, em termos de concepções religiosas ou não religiosas, em termos de valores morais, éticos e filosóficos que estruturem a vida familiar. De fato, trata-se de um dos desdobramentos dos valores liberais que estão presentes, como pressupostos, das bases do Código Civil de 2002, assim como era o caso daquele de 1916. Sobre as características da educação que os pais devem ofertar, Nader explica o seguinte:
Criar não é apenas oferecer recursos materiais, mas essencialmente é atenção, carinho, diálogo. A disciplina é necessária, pois estabelece limites, treinando o futuro profissional para os embates do cotidiano. Mais do que resolver problemas, o papel do educador é orientar as crianças no encaminhamento de soluções. Convém que a intransigência se limite ao mínimo ético, ao essencial na formação da probidade. A tolerância é também um valor importante, desde que não implique transigência diante dos postulados éticos fundamentais (NADER, 2016, p. 555).
Como se percebe, Nader acertadamente indica que o teor do inciso I, do artigo 1.634, do Código Civil de 2002, é especialmente aquele de que a criação não se reduz ao oferecimento da mera atenção ao provimento dos recursos materiais.[5] Antes disso, diz respeito à pessoa, isto é, a algo mais diretamente relacionado ao desenvolvimento de relações afetivas e associadas aos vínculos morais com as quais as estruturas pessoais e morais podem ser formadas. E, neste particular, Nader alerta ainda que:
Nos processos de criação e educação, tanto quanto possível, os filhos devem participar nas deliberações que lhes dizem respeito e nas de interesse da família e na medida em que revelem amadurecimento e responsabilidade. Em vez de os pais exercerem o domínio sobre eles, devem permitir-lhes o desenvolvimento da personalidade (NADER, 2016, p. 555).
Com isso, consoante com os pilares da Código Civil de 2002, uma das tarefas em função das quais se estabelece o poder familiar de orientação da educação dos filhos é aquela de conduzir ao amadurecimento pessoal, o que na esfera civil se expressa, por excelência, na capacidade de exprimir a sua vontade. Trata-se, assim, de permitir a livre fruição da vontade, isto é, da autonomia da vontade. Quando isto se realizar, pode-se dizer, seguramente, que a educação possibilitou o amadurecimento da personalidade daqueles que foram educados.
A título de complemento, deve-se dizer que, no que concerne à relação entre a educação e o poder familiar, tem-se ainda dois elementos, que vinculam o Código de 2002 ao Código Civil de 1916 e ao Código de Civil Francês, de 1804. De um lado, na esfera patrimonial, a educação se associa com o instituto do usufruto, como disposto nos incisos I e II, do artigo 1.689, do Código Civil de 2002, “O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I - são usufrutuários dos bens dos filhos; II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade”, pelo que resta claro que o usufruto, uma vez que se vincula ao direito de administração, é inerente ao exercício do poder familiar. Por ele, os pais podem, se o desejarem, reter as rendas dos bens dos filhos ainda menores sem a necessidade de prestarem contas, podendo, de forma legítima e conforme sua vontade, consumi-las, tendo-se em vista que corresponde à compensação dos encargos oriundos da criação e da educação.
De outro lado, dentro da seara da família, a educação, enquanto instrução e formação, vincula-se ainda com os alimentos. Conforme estabelece o artigo 1.694, do Diploma Civil de 2002, “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”, o que significa dizer que aqueles que têm parentesco podem, uns aos outros, pedir alimentos para sobreviverem ou mesmo para atenderem as suas necessidades individuais, no que respeita ao custeio dos estudos daquele que requereu alimentos. Além disso, cumpre dizer que as obrigações parentais, em regra, cessam com a maioridade, mas elas podem, por força do artigo 1.696, que diz que “O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”, serem requeridas em diversos momentos da vida adulta. Sobre isso, há a Súmula 358 do Superior Tribunal Justiça, que estabelece que “o cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”. Com efeito, esses aspectos têm bastante semelhanças com aqueles que se encontram na Código Civil francês, como se pode encontrar na análise que Rangel (2019) faz da concepção de educação presente neste Diploma Legal e dos institutos que se associam a ela (2019, p. 24-35, particularmente).
Referências Bibliográficas
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. 25ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
RANGEL, Alan Wruck G. A Concepção de Educação na Primeira Metade do Século XIX através do Código Napoleão. Revista Direito e Práxis, v. 10, p. 12-40, 2019.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Família. 17ª. ed. – São Paulo: Atlas, 2017.
VERONESE, Josiane R. P.; GOUVEA, Lúcia F. B.; SILVA, Marcelo F. Poder Familiar e Tutela: à luz do Novo Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente. Florianópolis: OAB/SC, 2005.
O texto em questão é um extrato corresponde à seção 2.1. do artigo: ROHLING, Marcos. A Concepção de Educação no Código Civil Brasileiro de 2002. Revista Quaestio Iuris, v. 14, p. 587-613, 2021, disponível em: https://www.e-publicacoes.uerj.br/quaestioiuris/article/view/43481
[1] Silvo de Salvo Venosa explica que, “Na redação originária do Código Civil, cabia ao marido, como chefe da sociedade conjugal, exercer o pátrio poder sobre os filhos menores e somente em sua falta ou impedimento a incumbência era deferida à mulher, nos casos em que ela passava a exercer a chefia da sociedade conjugal” (VENOSA, 2007, p. 288).
[2] Deve-se ter em conta que, com a CRFB/88, passou-se a ter um tratamento mais isonômico no que diz respeito ao homem e à mulher, uma vez que o inciso I, do artigo. 5°, determina a igualdade entre homens e mulheres diante da lei. Por conta disso, o próprio conceito de família recebeu tratamento abrangente e igualitário.
[3] A Lei nº 13.715/2018 alterou também o Código Civil para inserir no art. 1.638 um parágrafo único dispondo que perde o poder familiar quem: “I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; II – praticar contra filho, filha ou outro descendente: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão” (BRASIL, 2002).
[4] É importante fazer aqui uma breve consideração: se se olhar para a história, sem critérios e livremente, não parecerá problemático afirmar o caráter discriminatório do Código de 1916 em razão do patriarcalismo que formava o imaginário social e cultural de então. Com efeito, desde a perspectiva da História Política e da História Social, é preciso dizer que uma afirmação como essa tem de ser relativizada, ou, pelo menos, considerada dentro de certo quadro, se se tiver em mente que, em 1916, o Brasil se colocava como uma sociedade recém-saída da escravidão e como uma República sustentada pelos latifundiários, na qual a centralidade e a responsabilidade familiar se alicerçavam na figura do poder paterno – ainda que já houvesse, em muitos países da Europa e nos Estados Unidos, a formação de grupos que reclamavam pela valorização da mulher, nos termos da liberdade e da autonomia. Assim, tem-se em mente que, evitando-se cair no anacronismo, épocas distintas se amparam em valores e visões diferentes entre si, fazendo-se presentes em todos os elementos da existência humana como expressão social, como é o caso das leis e das normas morais.
[5] Com mais detalhes, Nader assevera que, desde a relação com outras áreas da seara jurídica, o dever de educação, como derivado do poder familiar, apresenta alguns limites em termos de obrigações legais e, consequentemente, algumas possíveis sanções. Assim, “Os pais que se limitam à assistência material, simplesmente pagando alimentos aos filhos, podem ser acusados de abandono emocional e se sujeitarem à responsabilidade civil pelo descumprimento de seu dever e por causarem danos morais irreversíveis. O judiciário registra casos desta natureza e não há como se negar o direito de ressarcimento, provando-se: o dano moral, o abandono emocional, o nexo de causa e efeito entre ambos e o elemento culpa. Como se destacou no item anterior, a separação dos pais não exonera o genitor, sem a guarda, dos deveres inerentes ao poder familiar. Ainda que a presença não seja constante, cabe aos pais a sintonia com os filhos, a interação, de tal modo que estes sintam o conforto do interesse de seu ascendente, bem como de seu amor. A separação e o divórcio trazem a ruptura na vida do casal, não entre estes e os filhos. Tanto o abandono material quanto o intelectual configuram crimes, tipificados respectivamente nos arts. 244 e 246 do Código Penal. A primeira figura se caracteriza, relativamente aos filhos, quando, sem justa causa, se deixa de prover a subsistência do menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho. Enquadra-se no tipo penal, ainda, a conduta de quem, sendo solvente, frustra ou ilide o pagamento devido a título de pensão alimentícia, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função. Dá-se o abandono intelectual quando, sem justa causa, se deixa de prover a educação primária de filho em idade escolar. Nos tempos hodiernos, em que a sociedade é altamente competitiva e os mais qualificados disputam, com vantagem, o mercado de trabalho, a Lei Penal foi bastante modesta ao limitar a obrigação ao ensino primário. Desde que o tipo penal alcança apenas os que têm condições econômicas, a obrigação destes devia estender-se enquanto perdurasse a autoridade parental” (NADER, 2016, p. 555-6).
